4. ELEMENTOS OBRIGATÓRIOS DE UM CONTRATO ADMINISTRATIVO - Contratos Administrativos

4. ELEMENTOS OBRIGATÓRIOS DE UM CONTRATO ADMINISTRATIVO

Como já vimos, os contratos administrativos se regulam pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Além disso, os contratos devem estabelecer com clareza e precisão:

▶ As condições para sua execução;

▶ Definição precisa e clara dos direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Uma vez que o contrato está adstrito às condições estabelecidas no instrumento convocatório da licitação (Edital ou convite), não basta, para uma fiscalização efetiva, conhecer as cláusulas contratuais. Deve o fiscal/gestor, possuir o conhecimento ou se inteirar do processo licitatório, principalmente, o Termo de Referência (anexo do edital), o edital da licitação e a proposta efetuada pela contratada no momento do certame, certificando, dessa forma, que não existe disparidade entre o contrato e o ato que deu origem à sua celebração.

Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. Como nessas duas modalidades de contratação não se efetua a fase externa da licitação (chamamento público através do edital), contratada e contratante ficam vinculados nos termos do planejamento da licitação (Projeto Básico) e nas condições da proposta comercial, inexistindo a possibilidade da estipulação de novos critérios, se não, os já acordados entre as partes.

4.1. Cláusulas obrigatórias nos termos de contrato

O artigo 55, da Lei Federal 8.666/93, estabelece algumas cláusulas como obrigatórias em todos os contratos administrativos, são elas:

▶ O objeto e seus elementos característicos;

▶ O regime de execução ou a forma de fornecimento;

▶ O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

▶ Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

▶ O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

▶ As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

▶ Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

▶ O casos de rescisão;

▶ O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; (Possibilidade de rescisão contratual em caso de inexecução total ou parcial do contrato, com aplicação das consequências legais à contratada)

▶ As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

▶ A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

▶ A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

▶ A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

▶ Cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual.

4.2. Cláusulas exorbitantes

Como já estudamos, uma das partes de um Contrato Administrativo sempre será um órgão ou entidade da Administração Pública, de direito público. Dessa forma, diferentemente do que ocorre nos contratos privados ou particulares, as partes não se encontram em uma posição horizontal, quanto às suas vontades e prerrogativas, a Administração Pública sempre estará em uma situação de superioridade. Isso é facilmente explicado pelo fato de que a Administração Pública representa a vontade da coletividade, o que nos remete a um princípio constitucional que regulamenta a atividade pública, o da supremacia do interesse público.

▶ EXIGÊNCIA DE GARANTIA: O art. 56, § 1º da Lei nº 8.666/93 faculta à Administração exigir garantia nos contratos de obras, serviços e compras que pode abranger as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou em título da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária,. Cumpre ressaltar, que a escolha da modalidade de garantia cabe à parte contratada, e a garantia somente poderá ser exigida mediante previsão no instrumento convocatório.

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1^° Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

§ 2^° A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3^o deste artigo.

§ 3^° Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.

§ 4^°A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§ 5° Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

▶ GARANTIA EM CASOS DE TERCEIRIZAÇÃO (IN SLTI N° 02/2008 e 06/2013)

Artigo 19, da IN SLTI N° 02/2008

XIX - Exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei no 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3 (três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos:

a) A contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a cinco por cento do valor total do contrato;

b) A garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de:

1. Prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas;

2. Prejuízos causados à Administração ou a terceiro, decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;

3. Multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada;

4. Obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada;

c) A modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados nos itens da alínea “b”;

d) A garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal em conta específica com correção monetária, em favor do contratante;

e) A inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento);

f) O atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993;

g) O garantidor não é parte interessada para figurar em processo administrativo instaurado pelo contratante com o objetivo de apurar prejuízos e/ou aplicar sanções à contratada;

h) a garantia será considerada extinta:

1. Com a devolução da apólice, carta fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que a contratada cumpriu todas as cláusulas do contrato;

2. Após o término da vigência do contrato, devendo o instrumento convocatório estabelecer o prazo de extinção da garantia, que poderá ser estendido em caso de ocorrência de sinistro;

i) O contratante não executará a garantia nas seguintes hipóteses:

1. Caso fortuito ou força maior;

2. Alteração, sem prévia anuência da seguradora ou do fiador, das obrigações contratuais;

3. Descumprimento das obrigações pela contratada decorrente de atos ou fatos da Administração;

4. Prática de atos ilícitos dolosos por servidores da Administração;

j) Não serão admitidas outras hipóteses de não execução da garantia, que não as previstas na alínea “i”;

k) deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no inciso XIX deste artigo somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente pela Administração, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV, desta Instrução Normativa.

▶ ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO: Tal hipótese ocorrerá quando houver modificação do objeto para melhor adequação técnica, ou quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrências de acréscimos ou diminuições quantitativas do objeto do contrato. O art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93 estabeleceu um limite para estes acréscimos e supressões, que em regra não poderão ultrapassar o limite de 25% (vinte e cinco por cento), a não ser nos casos de reforma de edifício ou equipamento quando este limite será de 50% (cinquenta por cento). Em conformidade com o mesmo art. 65 da Lei nº 8.666/93 ao poder de alteração unilateral que assiste à Administração corresponde ao direito do contratado de ver mantido o equilíbrio econômico financeiro da relação contratual.

▶ RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO: É feita por ato próprio e unilateral da Administração Pública em razões de inadimplemento da parte contratada, desaparecimento do sujeito (ex: falência, dissolução da sociedade), por razões de interesse público ou, ainda, por motivos de caso fortuito ou de força maior.

▶ ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO: O acompanhamento compreende a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção, bem como a aplicação de penalidades.

a) Fiscalização: a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado.

b) Orientação: exterioriza-se pelo fornecimento por parte da Administração de normas e diretrizes que condicionam a execução do objeto do contrato.

c) Interdição: é o ato pelo qual a Administração determina a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento que venha sendo feito em desconformidade com o avençado.

d) Intervenção: medida pela qual a Administração se substitui ao contratado para dar continuidade à execução. É uma providência extrema que se justifica quando o contratado se revela incapaz de dar fiel cumprimento ao pactuado, ou há iminência ou efetiva paralisação dos trabalhos, com prejuízos potenciais ou reais para o serviço público. Neste caso a Administração assume a direção da execução, controlando o pessoal, material, equipamento e operações até sua normalidade ou subsequente rescisão do contrato.

e) Aplicação de penalidade: É a medida auto-executória de que se vale a Administração no caso de descumprimento das cláusulas contratuais por parte da pessoa contratada, gerado pela inexecução total ou parcial do contrato. A Administração pode aplicar as penalidades de advertência, multa, suspensão temporária de licitação ou declaração de inidoneidade.

▶ ANULAÇÃO: Em face do princípio da legalidade a Administração tem o poder-dever de anular aqueles atos que contrariarem a lei. Caso o procedimento licitatório que antecedeu a celebração do contrato administrativo padecer de alguma ilegalidade tal vício repercutirá sobre o respectivo contrato, ou melhor, acarretará a nulidade da licitação, isso induz a nulidade do contrato.

Cumpre salientar que mesmo nos contratos anulados, o que foi realizado com proveito da Administração deve ser pago, não por obrigação contratual, mas pelo dever moral que impede o enriquecimento ilícito de qualquer das partes (vide artigo 59, parágrafo único da Lei nº 8.666/93). Nesse caso será realizada a indenização da contratada naquilo que houver realizado e, ainda, naquilo que ela comprovar ter gastado de boa fé.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. (Lei 8.666/93)

Grifamos

▶ RETOMADA DO OBJETO: O art. 80 da Lei nº 8.666/93 assegura a Administração a retomada do objeto para assegurar a continuidade da execução do contrato sempre que a paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse público (princípio da continuidade do serviço público).

▶ RESTRIÇÃO AO USO DO EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS (EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO): Mesmo a Administração descumprindo as suas obrigações contratuais não pode o particular interromper a execução do contrato sob pena de violação ao destacado princípio da continuidade do serviço público. A Lei nº 8666/93 ameniza um pouco tal imposição afirmando, por exemplo, que se o atraso da Administração superar o período de 90 (noventa) dias a parte contratada pode interromper a sua execução. Contudo, é assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; (vide artigo 78, incisos XIV e XV da Lei 8.666/93).

▶ EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO: conforme já visto confere-se a Administração o poder de unilateralmente alterar as cláusulas regulamentares, ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido por motivos de interesse público. Como decorrência dessa mutabilidade assiste ao contratado o direito à manutenção do equilíbrio econômico financeiro, que é a relação que se estabelece no momento da celebração do contrato entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração.