20. ATIVIDADES DO FISCAL E DO GESTOR DO CONTRATO - Contratos Administrativos

20. ATIVIDADES DO FISCAL E DO GESTOR DO CONTRATO

Como já observamos, a fiscalização dos contratos é um poder/dever da Administração e deve ser realizada através de servidor ou equipe de servidores especialmente designados para este fim.

Gestão/Fiscalização de contratos é a atividade de controle e a inspeção sistemática do objeto contratado (aquisição de bens, serviços ou obras) pela Administração, com a finalidade de examinar ou verificar se sua execução obedece às especificações, ao projeto, aos prazos estabelecidos e demais obrigações previstas no contrato. Envolve, portanto, responsabilidades com o mérito técnico do que está sendo executado, observando as condições convencionadas.

Gerenciar e fiscalizar a execução de um contrato não é apenas uma atividade formal. Implica a garantia de que o serviço será prestado conforme previsto. Uma eficiente atuação do fiscal poderá maximizar os resultados da prestação de serviços, garantindo a qualidade.

É preciso evitar a informalidade. Para que um contrato seja bem gerenciado, deve-se desenvolver uma “cultura de contratos”, atuando dentro dos limites estabelecidos, registrando e exigindo o cumprimento do que está contratado.

O papel de Fiscal de Contratos é definido no art. 67 da Lei 8.666/93. No entanto, tais definições não permitem a clara distinção entre as figuras do Gestor e do Fiscal de Contratos, necessária para a adequada atribuição de responsabilidades operacionais, que poderá delegar a um Fiscal o papel gerencial.

Um Gestor de Contratos poderá desempenhar também as funções de fiscalização, mas um Fiscal não poderá assumir a responsabilidade do gerenciamento. Ao Fiscal, e apenas a ele, caberá a responsabilidade pela assinatura de documentos (atestados, etc.) e tomada de decisões gerenciais relativas à execução do objeto contratual.

20.1. Definições importantes sobre gestor e fiscal de contratos

A Instrução Normativa nº 04 de 12 de novembro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, define as atribuições de fiscal e gestor do contrato, como podemos observar abaixo:

Gestor do Contrato: Servidor com atribuições gerenciais, técnicas e operacionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade competente;

Fiscal Técnico do Contrato: Servidor representante da Área de Tecnologia da Informação, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar tecnicamente o contrato;

Fiscal Administrativo do Contrato: Servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos;

Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área Requisitante da Solução, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato do ponto de vista funcional da Solução de Tecnologia da Informação;

Preposto: funcionário representante da contratada, responsável por acompanhar a execução do contrato e atuar como interlocutor principal junto à contratante, incumbido de receber, diligenciar, encaminhar e responder as principais questões técnicas, legais e administrativas referentes ao andamento contratual;

VEJAMOS COMO PENSA O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE A FISCALIZAÇÃO E A GESTÃO DE CONTRATOS Administrativos Distinção entre fiscal e gestor do contrato – Responsabilização do fiscal ou gestor de contratos – Manifestação do Tribunal de Contas da União – Aplicação de penalidades ao particular contratado – Procedimento próprio – Observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – Desídia do fiscal ou gestor de contratos – Necessidade de apuração de responsabilidades – Considerações gerais. Consulta-nos a Secretaria do Planejamento e da Modernização da Gestão Pública – TO, no seguinte sentido: “Por favor, qual a diferença real e fática entre fiscal e gestor do contrato; Quais as obrigações do gestor do contrato; Ele recebe a nota fiscal; Ele deve fazer relatórios semanais da prestação dos serviços; Ele deve acompanhar os serviços mesmo que sejam executados em outras cidades? É ele que indica a necessidade da prorrogação do contrato? Quais demais documentos estão sob a sua responsabilidade; Quais são as penalidades aplicadas para cada caso específico”. Nesse escopo, em resposta ao que nos foi questionado, temos que: Preliminarmente, cumpre-nos distinguir as figuras do gestor de contratos e do fiscal de contratos que acabam se confundindo, em face da disciplina contida no art. 67 da Lei nº 8.666/93. Todavia, comumente, pode-se definir o gestor de contratos como aquele agente que exerce as competências como representante legal da Administração Pública, ou seja, a autoridade competente, que tem por atribuições autorizar a realização da licitação, assinar o contrato, autorizar a celebração de termo aditivo para a alteração do contrato ou prorrogar o prazo, aplicar penalidade, rescindir o contrato, dentre outras. Por sua vez, o fiscal de contratos teria a função operacional de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, relatando os fatos à autoridade competente; anotar as ocorrências em registro próprio (livro de ocorrência); e determinar a regularização de faltas ou defeitos observados. As atribuições do fiscal do contrato encontram-se genericamente previstas no próprio art. 67 da Lei nº 8.666/93, sendo certo que as atribuições específicas deverão constar do organograma ou da regulamentação interna da Administração. A fiscalização dos contratos celebrados pelo Poder Público deverá ser desempenhada por um agente (representante) da Administração contratante, sendo permitida a contratação de terceiros apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/93. Com efeito, perceba-se que não basta a simples designação do servidor como fiscal ou gestor de um contrato ou vários contratos. A Administração Pública deverá dar condições para que o respectivo agente público desempenhe este mister. Portanto, exemplificativamente, não recomendamos que um mesmo agente seja designado para atuar como gestor ou fiscal de todos os contratos em vigor ou que sejam futuramente celebrados, na medida em que esta prática inviabiliza o próprio desempenho da respectiva função. Advirta-se que eventual falha de fiscalização poderá, sim, acarretar responsabilização do fiscal ou gestor de contratos. Porém, tudo dependerá de cada caso concreto, bem como das justificativas apresentadas, à semelhança da situação enfrentada pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 839/11, que nos dá claros contornos a respeito da existência do gestor de contratos e do fiscal dos contratos, bem como de suas responsabilidades diferenciadas, conforme se pode depreender de seu próprio Sumário: “RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADES. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DE UM RECURSO. NÃO PROVIMENTO DOS DEMAIS. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.

20.2. RESPONSABILIDADES QUE PODEM SER IMPUTADAS AO GESTOR/FISCAL DO CONTRATO

Em caso de falha na gestão e fiscalização do contrato, poderão ser imputadas ao gestor ou aos fiscais do contrato, penalidades nas esferas: administrativas, civil ou penal.

ADMINISTRATIVA: O Gestor e o Fiscal de Contrato, assim como todo servidor, devem ser leais à Administração, cumprindo suas funções com urbanidade, probidade e eficiência, executando suas atribuições sem envolvimento pessoal. Limitando-se sempre a buscar a resolução administrativa das questões a ele apresentadas, o que, certamente, contribuirá para se evitar exageros de conduta e até o abuso de autoridade.

Condutas incompatíveis com as funções de Gestor e Fiscal podem ensejar aplicação de sanções administrativas, logicamente após o devido processo legal em que seja garantida a ampla defesa.

Decorre de gestão/fiscalização irregular do Contrato, quando, mediante processo disciplinar, for verificado que o Gestor e/ou o Fiscal agiu em desconformidade com seus deveres funcionais, descumprindo regras e ordens legais.

PENAL: Quando a falta cometida pelo servidor for capitulada como crime, dentre os quais se incluem os previstos na Seção III do Capítulo IV da Lei nº 8.666/93, diz-se que cometeu ilícito penal, passível de pena restritiva de liberdade, entre outras modalidades de pena.

Os crimes estão tipificados em lei, principalmente no Código Penal. Na hipótese de cometimento de ilícito penal, o Ministério Público será comunicado, independentemente da abertura de processo disciplinar.

CIVIL: Quando, em razão da execução irregular do Contrato, ficar comprovado dano ao erário, o Gestor /e/ou Fiscal será chamado para ressarcir os cofres públicos. Para esse fim, deverá ser demonstrado o dolo ou a culpa do agente, essa última por negligência, imperícia ou imprudência. Se o dano for causado a terceiros, responderá o servidor à Fazenda Pública, em ação regressiva.

Se houver dano ao erário, a Administração, através de processo administrativo, comunicará o Gestor/Fiscal para efetuar o recolhimento da importância necessária ao ressarcimento do prejuízo. O Gestor/Fiscal poderá se recusar a recolher a importância, hipótese em que a Administração deverá recorrer ao Judiciário.

Acórdão 1450/2011 – TCU Plenário

1. É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993.

2. A falta de qualquer das providências acima configura conduta extremamente reprovável, que enseja a irregularidade das contas, a condenação dos gestores ao ressarcimento do dano ao erário e a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443/1992.

(...)

9.4. com fulcro no art. 57 da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 267 do Regimento Interno do TCU, aplicar aos Srs. Antônio César Bassoli e Lieda Amaral de Souza, e ao Instituto Virtual de Estudos Avançados, individualmente, a multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a" do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma prevista na legislação em vigor; (Grifo nosso)

As sanções civis, penais e administrativas são cumulativas e independentes entre si. No caso de absolvição criminal, a responsabilidade administrativa será afastada.