quinta-feira, 20 de junho de 2013

GESTÃO PÚBLICA - Módulo V - 14. GESTÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


14. GESTÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

É a atividade de controle e a inspeção sistemática do objeto contratado (aquisição de bens, serviços ou obras) pela Administração, com a finalidade de examinar ou verificar se sua execução obedece às especificações, ao projeto, aos prazos estabelecidos e demais obrigações previstas no contrato. Envolve, portanto, responsabilidades com o mérito técnico do que está sendo executado, observando as condições convencionadas.
Gerenciar e fiscalizar a execução de um contrato não é apenas uma atividade formal. Implica a garantia de que o serviço será prestado conforme previsto. Uma eficiente atuação do fiscal poderá maximizar os resultados da prestação de serviços, garantindo a qualidade. É preciso evitar a informalidade. Para que um contrato seja bem gerenciado, deve-se desenvolver umacultura de contratos, atuando dentro dos limites estabelecidos, registrando e exigindo o cumprimento do que está contratado.

O QUE É UM CONTRATO?
Considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (Art. 2º, Parágrafo único, da Lei 8.666/93)
Os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. (art. 54, da Lei 8.666/93)

O papel de Fiscal de Contratos é definido no art. 67 da Lei 8.666/93. No entanto, tais definições não permitem a clara distinção entre as figuras do Gestor e do Fiscal de Contratos, necessária para a adequada atribuição de responsabilidades operacionais, que poderá delegar a um Fiscal o papel gerencial.
Um Gestor de Contratos poderá desempenhar também as funções de fiscalização, mas um Fiscal não poderá assumir a responsabilidade do gerenciamento. Ao Fiscal, e apenas a ele, caberá a responsabilidade pela assinatura de documentos (atestados, etc.) e tomada de decisões gerenciais relativas à execução do objeto contratual.
A Instrução Normativa 04 de 12 de novembro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, define as atribuições de fiscal e gestor do contrato, como podemos observar abaixo:

Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, técnicas e operacionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade competente;

Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de Tecnologia da Informação, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar tecnicamente o contrato;

Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos;

Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área Requisitante da Solução, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato do ponto de vista
funcional da Solução de Tecnologia da Informação;

Preposto: funcionário representante da contratada, responsável por acompanhar a execução do contrato e atuar como interlocutor principal junto à contratante, incumbido de receber, diligenciar, encaminhar e responder as principais questões técnicas, legais e administrativas referentes ao andamento contratual;

VEJAMOS COMO PENSA O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE A FISCALIZAÇÃO E A GESTÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Distinção entre fiscal e gestor do contratoResponsabilização do fiscal ou gestor de contratosManifestação do Tribunal de Contas da UniãoAplicação de penalidades ao particular contratadoProcedimento próprioObservância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesaDesídia do fiscal ou gestor de contratosNecessidade de apuração de responsabilidadesConsiderações gerais.
Consulta-nos a Secretaria do Planejamento e da Modernização da Gestão PúblicaTO, no seguinte sentido:Por favor, qual a diferença real e fática entre fiscal e gestor do contrato; Quais as obrigações do gestor do contrato; Ele recebe a nota fiscal; Ele deve fazer relatórios semanais da prestação dos serviços; Ele deve acompanhar os serviços mesmo que sejam executados em outras cidades? É ele que indica a necessidade da prorrogação do contrato? Quais demais documentos estão sob a sua responsabilidade; Quais são as penalidades aplicadas para cada caso específico.
Nesse escopo, em resposta ao que nos foi questionado, temos que:
Preliminarmente, cumpre-nos distinguir as figuras do gestor de contratos e do fiscal de contratos que acabam se confundindo, em face da disciplina contida no art. 67 da Lei 8.666/93.
Todavia, comumente, pode-se definir o gestor de contratos como aquele agente que exerce as competências como representante legal da Administração Pública, ou seja, a autoridade competente, que tem por atribuições autorizar a realização da licitação, assinar o contrato, autorizar a celebração de termo aditivo para a alteração do contrato ou prorrogar o prazo, aplicar penalidade, rescindir o contrato, dentre outras.
Por sua vez, o fiscal de contratos teria a função operacional de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, relatando os fatos à autoridade competente; anotar as ocorrências em registro próprio (livro de ocorrência); e determinar a regularização de faltas ou defeitos observados.
As atribuições do fiscal do contrato encontram-se genericamente previstas no próprio art. 67 da Lei 8.666/93, sendo certo que as atribuições específicas deverão constar do organograma ou da regulamentação interna da Administração.
A fiscalização dos contratos celebrados pelo Poder Público deverá ser desempenhada por um agente (representante) da Administração contratante, sendo permitida a contratação de terceiros apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93.
Com efeito, perceba-se que não basta a simples designação do servidor como fiscal ou gestor de um contrato ou vários contratos. A Administração Pública deverá dar condições para que o respectivo agente público desempenhe este mister.
Portanto, exemplificativamente, não recomendamos que um mesmo agente seja designado para atuar como gestor ou fiscal de todos os contratos em vigor ou que sejam futuramente celebrados, na medida em que esta prática inviabiliza o próprio desempenho da respectiva função.
Advirta-se que eventual falha de fiscalização poderá, sim, acarretar responsabilização do fiscal ou gestor de contratos. Porém, tudo dependerá de cada caso concreto, bem como das justificativas apresentadas, à semelhança da situação enfrentada pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão 839/11, que nos claros contornos a respeito da existência do gestor de contratos e do fiscal dos contratos, bem como de suas responsabilidades diferenciadas, conforme se pode depreender de seu próprio Sumário:RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADES. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DE UM RECURSO. NÃO PROVIMENTO DOS DEMAIS. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.

Em caso de falha na gestão e fiscalização do contrato, poderão ser imputadas ao gestor ou aos fiscais do contrato, penalidades nas esferas: administrativas, civil ou penal.

ADMINISTRATIVA: O Gestor e o Fiscal de Contrato, assim como todo servidor, devem ser leais à Administração, cumprindo suas funções com urbanidade, probidade e eficiência, executando suas atribuições sem envolvimento pessoal. Limitando-se sempre a buscar a resolução administrativa das questões a ele apresentadas, o que, certamente, contribuirá para se evitar exageros de conduta e até o abuso de autoridade.
Condutas incompatíveis com as funções de Gestor e Fiscal podem ensejar aplicação de sanções administrativas, logicamente após o devido processo legal em que seja garantida a ampla defesa.
Ou seja, decorre de gestão/fiscalização irregular do Contrato, quando, mediante processo disciplinar, for verificado que o Gestor e/ou o Fiscal agiu em desconformidade com seus deveres funcionais, descumprindo regras e ordens legais.

PENAL: Quando a falta cometida pelo servidor for capitulada como crime, dentre os quais se incluem os previstos na Seção III do Capítulo IV da Lei 8.666/93, diz-se que cometeu ilícito penal, passível de pena restritiva de liberdade, entre outras modalidades de pena.
Ou seja, os crimes estão tipificados em lei, principalmente no Código Penal. Na hipótese de cometimento de ilícito penal, o Ministério Público será comunicado, independentemente da abertura de processo disciplinar.

CIVIL: Quando, em razão da execução irregular do Contrato, ficar comprovado dano ao erário, o Gestor /e/ou Fiscal será chamado para ressarcir os cofres públicos. Para esse fim, deverá ser demonstrado o dolo ou a culpa do agente, essa última por negligência, imperícia ou imprudência. Se o dano for causado a terceiros, responderá o servidor à Fazenda Pública, em ação regressiva.
Ou seja, se houver dano ao erário, a Administração, através de processo administrativo, comunicará o Gestor/Fiscal para efetuar o recolhimento da importância necessária ao ressarcimento do prejuízo. O Gestor/Fiscal poderá se recusar a recolher a importância, hipótese em que a Administração deverá recorrer ao Judiciário.

As sanções civis, penais e administrativas são cumulativas e independentes entre si. No caso de absolvição criminal, a responsabilidade administrativa será afastada.


14.1. CONSTITUEM AS ATIVIDADES DO FISCAL DE CONTRATO

a) Ler atentamente o Termo de Contrato, o Termo de Referência ou Projeto Básico, referente ao objeto contratado;
b) Anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à sua execução;
c) Esclarecer dúvidas do preposto/representante da Contratada que estiverem sob a sua alçada, encaminhando às áreas competentes os problemas que surgirem quando lhe faltar competência;
d) Verificar a execução do objeto contratual, proceder à sua medição e formalizar a atestação. Em caso de dúvida, buscar, obrigatoriamente, auxílio para que efetue corretamente a atestação/medição;
e) Antecipar-se a solucionar problemas que afetem a relação contratual (greve, chuvas, fim de prazo);
f) Notificar a Contratada em qualquer ocorrência desconforme com as cláusulas contratuais, sempre por escrito, com prova de recebimento da notificação (procedimento formal, com prazo). Em caso de obras e prestação de serviços de engenharia, anotar todas as ocorrências no diário de obras, tomando as providências que estejam sob sua alçada e encaminhando às instâncias competentes aquelas que fugirem de sua alçada;
g) Receber e encaminhar imediatamente as Faturas/Notas Fiscais, devidamente atestadas ao setor ou departamento competente, observando previamente se a fatura apresentada pela Contratada refere-se ao objeto que foi efetivamente contratado;
h) Conferir os dados das faturas antes de atestá-las, promovendo as correções devidas e arquivando cópia junto aos demais documentos pertinentes;
Controlar o saldo do empenho em função do valor da fatura, de modo a possibilitar reforço de novos valores ou anulações parciais;
i) Fiscalizar a manutenção, pela Contratada, das condições de sua habilitação e qualificação, com a solicitação dos documentos necessários à avaliação;
j) Rejeitar bens e serviços que estejam em desacordo com as especificações do objeto contratado. A ação do Fiscal, nesses casos, deverá observar o que reza o Termo de Contrato e/ou o ato convocatório da licitação, principalmente em relação ao prazo ali previsto;
k) Em se tratando de obras e serviços de engenharia, receber provisoriamente o objeto do Contrato, no prazo estabelecido, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes (Obs.: o prazo começa a contar da comunicação escrita do contratado);
l) Acompanhar e controlar, quando for o caso, as entregas e o estoque de materiais de reposição, destinado à execução do objeto contratado, principalmente quanto à sua quantidade e qualidade;
m) Manter o controle nominal dos empregados da Contratada vinculados ao contrato, bem como exigir que se apresentem uniformizados e com crachá de identificação, solicitando a substituição daqueles que comprometam a perfeita execução dos serviços, inclusive quando decorrente de comportamento inadequado;
n) Avaliar constantemente a qualidade da execução contratual, propondo, sempre que cabível, medidas que visem reduzir gastos e racionalizar os serviços;
o) Observar rigorosamente os princípios legais e éticos em todos os atos inerentes às suas atribuições, agindo com transparência no desempenho das suas atividades;
p) Procurar auxílio junto às áreas competentes em caso de dúvidas técnicas, administrativas ou jurídicas.

14.2. ATRIBUIÇÕES DO GESTOR DE CONTRATOS

a) Conhecer a legislação sobre contratos administrativos e licitações públicas, principalmente a Lei 8.666/1993, a Lei 10.520/2002, Decreto 2.271/1997, IN02/2008, 04/2009 e 01/2010 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (MPOG), além de outras relacionadas ao objeto do contrato.
b) Efetuar a a leitura do Termo de Referência/Projeto Básico, do Edital, bem como do processo licitatório que deu origem ao contrato.
c) solicitar a prorrogação de Contrato junto à Autoridade Competente (ou às instâncias competentes), que deve ser providenciada antes de seu término, reunindo as justificativas pertinentes;
d) Comunicar a área competente, antes de findo o estoque de bens e/ou a prestação de serviços e com antecedência razoável, para a abertura de nova licitação;
e) Tomar as providências cabíveis, junto ao setor competente, a respeito do pagamento das Faturas e ou Notas Fiscais;
f) Comunicar ao setor competente sobre quaisquer problemas detectados na execução contratual, que tenham implicações na atestação;
g) Comunicar as irregularidades encontradas (situações que se mostrem desconformes com o Edital ou Contrato e com a Lei);
h) Exigir somente o que for previsto no Contrato. Qualquer alteração de condição contratual deve ser submetida ao superior hierárquico, acompanhada das justificativas pertinentes;
i) Cuidar das alterações de interesse da Contratada, que de verão ser por ela formalizadas e devidamente fundamentadas, principalmente em se tratando de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro ou repactuação. No caso de pedido de prorrogação de prazo, deverá ser comprovado o fato impeditivo da execução, o qual, por sua vez, deverá corresponder àqueles previstos no parágrafo primeiro do artigo 57 da Lei8.666/1993 e alterações;

Art.57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
[...]
§ 1º. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I. Alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II. Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III. Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV. Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V. Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI. Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

j) Elaborar ou solicitar justificativa técnica, quando couber, com vistas à alteração unilateral do Contrato pela Administração;
k) Alimentar os sites do Governo, os sistemas informatizados da Casa, responsabilizando-se por tais informações, inclusive sempre quando cobradas/solicitadas;
l) Negociar o Contrato sempre que o mercado assim o exigir e quando da sua prorrogação, nos termos da Lei;
m) Documentar nos autos todos os fatos dignos de nota;
n) Deflagrar e conduzir os procedimentos de finalização à Contratada, com base nos termos Contratuais, sempre que houver descumprimento de suas cláusulas por culpa da Contratada, acionando as instâncias superiores e/ou os Órgãos Públicos competentes quando o fato exigir;
o) Procurar auxílio junto às áreas competentes em caso de dúvidas técnicas, administrativas ou jurídicas.

14.3. RELAÇÃO DAS FALHAS MAIS COMUNS NA GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS

a) Nota Fiscal/Fatura com campos incompletos, principalmente quanto à data de emissão;
b) valor da Nota Fiscal/Fatura incompatível com a proposta apresentada pela Contratada;
c) ausência de assinatura no termos de recebimento provisório e definitivo, bem como ausência de identificação/carimbo de quem os assina;
d) ausência das certidões fiscais e/ou guias de comprovação de recolhimento dos encargos previdenciários juntamente com a Nota Fiscal, quando exigíveis;
e) manifestação tardia pela prorrogação do Contrato, quando o correto seria bem antes do seu término;
f) divergências entre as medições atestadas e os valores efetivamente pagos;
g) encaminhamento de questões tardiamente ao órgão competente, com vistas a solucionar os problemas detectados;
h) perda de prazo em relação à satisfação dos tributos;
i) perda de prazo em relação à remessa de documentos necessários ao Tribunal de Contas;
j) ausência de Parecer Jurídico para os Termos Contratuais e seus aditivos (artigo 38, parágrafo único da Lei 8.666/93 e suas alterações).